I. Introducción
El presente trabajo tiene como objeto demostrar las importantes aportaciones que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) introduce a la normatividad internacional de la propiedad intelectual. Nuestro análisis se limitará al capítulo XVII de dicho instrumento internacional, las demás disposiciones normativas dentro del mismo artículado del tratado, así como de otros instrumentos internacionales que indirecta o directamente fomentan la protección de la propiedad intelectual, caen fuera del foco de estudio del presente escrito. Este ensayo en ningún momento pretende resumir la regulación de la propiead intelectual establecida en el TLCAN, no obstante, en nuestro desarrollo enunciaremos ciertos aspectos en particular de la normatividad del tratado, con el fin de ejemplificar y soportar nuestros argumentos. La complejidad de los asuntos que el TLCAN trata, la vasta legislación domestica, así como su vinculación con otros tratados internacionales, exigen un estudio muy profundo y preciso, por ello se advierte al lector que las presentes lineas pretenden demostrar el avance contundente que el TLCAN representa para la propiedad intelectual, de manera panorámica, más no exhaustiva.
La historia nos ha mostrado que a lo largo del tiempo, dentro del marco de las relaciones interestatales, existen ciertas figuras jurídicas que van creciendo en importancia y aplicación. En este contexto, la propiedad intelectual es una figura que ha tomado gran importancia, tanto así que hoy en día, en gran número de tratados relativos a la materia comercial, existe un capítulo dedicado a su regulación. En este aspecto, el TLCAN ha jugado un papel protagónico, pues es el primer instrumento por el cual la regulación propiedad intelectual cae en el campo normativo internacional. Pues si bien es cierto que existen ciertas fallas en su constitución y operación (las cuales hemos de analizar en su momento), sería mentira decir que no representa un parte aguas en la historia de la regulación de la propiedad intelectual.
II. Desarrollo
“NAFTA and GATT have about as much to do with free trade as the Patriot Act has to do with liberty”[1]
Michael Bandnarik
Es cierto que los derechos de propiedad intelectual preceden a la apertura comercial de fronteras, no obstante, fue a raíz de ésta apertura que se comenzó a evidenciar la necesidad de su eficiente regulación.[2] El régimen de propiedad intelectual contenido en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) es de especial atención, pues no solo ejemplifica la integración regional clásica, sino hace notar la capacidad de un acuerdo entre estados para internacionalizar y homogenizar un aspecto comúnmente reservado a un ámbito jurídico meramente nacional e interno.[3] El TLCAN representa el más alto nivel de protección a la propiedad intelectual, incorporado en cualquier instrumento jurídico internacional.[4]
El primero de Enero de 1994, entró en vigor el Tratado de Libre Comercio que unió a los tres vecinos de Norteamérica, volviéndose uno de los acuerdos comerciales más importantes en la historia de las relaciones internacionales.[5] Éste instrumento internacional tiene por objeto facilitar las barreras entre sus signatarios, sin embargo, no se puede concebir al libre comercio cuando existe desconsideración y maltrato hacia los protagonistas comerciales de alguno de los países socios.[6] Uno de los seis objetivos del TLCAN es “proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes”[7], y es en el capítulo XVII donde yace la maquinación jurídica al respecto. Coincidimos con los autores cuando enuncian que el propósito del TLCAN, en materia de propiedad intelectual, no es proveer una protección máxima y exhaustiva a éstos derechos, sino establecer un estándar mínimo y uniforme, bajo el cual operen los Estados partes al tratado.[8]
En este menester, los miembros del TLCAN deben, en virtud y por imperio del artículo 1701, otorgar (en sus respectivos territorios) protección y defensa eficaz de derechos de propiedad intelectual a los nacionales de otro Estado parte. Para cumplir este objetivo, el TLCAN se apoyó en las disposiciones sustantivas de cuatro instrumentos internacionales exógenos, verbigracia: 1) El Convenio de Ginebra para la Protección de los Productores de Fonogramas Contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas de 1971, 2) El Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas de 1971, 3) El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, 1967 y 4) El Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1978, o en su defecto, la Convención Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas de 1991.[9]
Pero entonces ¿Dónde radica la importancia del TLCAN en materia de propiedad intelectual? ¿Porque decimos que es un gran paso en la regulación de dicha materia? Pues, groso modo, este TLC anexa disposiciones normativas a los tratados arriba enunciados, complementando así las porciones normativas de éstos y creando el sistema más completo, preciso y contundente que el derecho convencional había visto jamás.
El TLCAN entonces cáe en la denominada doctrina “Berne-plus”[10], pues toma como base, entre otras, a la Convención de Verna, e introduce disposiciones adicionales. Para algunos estudiosos, dicho mecanismo (el tomar como base instrumentos internacionales ya existentes y complementarlos con nuevas disposiciones sustanciales) se convierte en las joyas de la corona[11] del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
En este contexto, las partes operan bajo el principio de trato nacional[12], fundamental para proveer un mejor entendimiento entre los miembros del tratado, de lo contrario se darían practicas discriminatorias y no se podría llegar a un adecuado consenso para la aplicación del tratado. Dicho trato nacional se ha de aplicar sin necesidad de formalidad o condición alguna.[13]
Profundizando un poco, podemos destacar tres aspectos (de tantos existentes) del tratado que ayudan a ejemplificar nuestra afirmación respecto al aspecto vanguardista e inovador del TLCAN: 1)Los derechos de autor, 2) Patentes, y 3) Secretos Industriales.
ñ En lo que concierne a derechos de autor, el TLCAN hace un reconocimiento al papel tan importante que juega la tecnología con respecto al derecho de la propiedad intelectual.[14] Así pues, impone como obligación “proteger los programas de cómputo como obras literarias, y las bases de datos como compilaciones”.[15]
ñ En materia de patentes, el TLCAN impone la obligación a los Estados partes de conceder patentes a productos e inventos prácticamente de cualquier índole, así mismo, brinda la oportunidad a propietarios de patentes para que obtengan protección en los productos farmacéuticos y agroquímicos que antes no podían ser patentados. Cabe destacar que fue en este contexto que México adoptó la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, dado que su legislación previa (Ley de Invenciones y Marcas y la Ley Sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas) eran sumamente precarias.[16]
ñ Ahora bien, el TLCAN, en cuanto a su instalación paradigmática en el derecho internacional de la propiedad intelectual, es innovador, innovador en el sentido que es el primer tratado internacional que explícitamente establece una obligación para proteger los secretos industriales,[17] imponiendo obligaciones para prevenir su revelación sin debido conocimiento.[18]
En este orden de ideas, el TLCAN innova el derecho internacional de la propiedad intelectual, podríamos decir que es un parte aguas en el estudio de esta disciplina, pero ¿todo es aspectos positivos? ¿Este tratado de libre comercio es libre de error en todo aquello que concierne a la propiedad intelectual? ¿Es susceptible el TLCAN de tener fallas al respecto? Pero por supuesto. Mencionemos lo más analizados por la doctrina: El mercado gris e importación paralela, por un lado, y la exclusión de industrias culturales, por el otro.
ñ El mercado gris hace referencia bienes que son comprados lícitamente y revendidos, con el fin de obtener una fuerte ganancia económica por la transferencia.[19] Este tipo de mercado se diferencia del mercado negro, toda vez que el mercado negro se confiere a bienes netamente ilegales (por ejemplo, objetos robados), en cambio el mercado gris no es más que la reventa de bienes lícitos, y adquiridos conforme a la ley, obteniendo una ganancia económica por dicha venta. La importación paralela ocurre cuando dicha reventa ocurre en un Estado a precios mas bajos a los que, el propietario del derecho de propiedad intelectual, acostumbradamente ejerce actos de comercio. Esto tiene como consecuencia que el “importador paralelo” evada el pago correspondiente al propietario del derecho de propiedad intelectual del bien. Esto provoca un serio daño en la economía. En un estudio realizado por la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos (U.S. International Trade Comission), se estimó que a nivel global, la perdida económica a causa de violaciones a la propiedad intelectual, versaba alrededor de 43 y 61 billones de dólares, de dichas perdidas, aproximadamente 10 billones correspondían al mercado gris.[20]
El TLC bajo análisis no ofrece solución alguna al problema del mercado gris y la importación paralela, teniendo los miembros que acudir a los foros jurisdiccionales internos de cada parte, los cuales son en la mayoría de las veces carecen no brindan solución. No obstante a esta problemática, existen autores que apoyan la legalización del mercado gris y la importación paralela no son precisamente malas y no van en contra del TLCAN, como tal, pues “los propietarios de los derechos de propiedad intelectual, en efecto, se benefician de la importación paralela, pues son compensados cuando los bienes son originalmente comprados por el importador, y además los mano-facturadores también se benefician al verse incrementada la demanda en distribución, pues más bienes son vendidos a mejor precio”.[21] Empero, consideramos que el mercado gris y la importación paralela es un problema perfectamente solucionable. Inclusive, no concebimos que el mercado gris y la importación paralela sean compatibles con el objeto y fin del capitulo XVII del TLCAN, pues éste tiene como objeto brindar reconocimiento y protección a los derechos de propiedad intelectual, más no vulnerarlos por vía de practicas como la anteriormente mencionada
ñ La exclusión de industrias culturales encuentra su lugar en la parte del tratado denominada “Excepciones”, más no en el capitulo de propiedad intelectual. Bajo esta exclusión, Canadá se deslinda de todas las obligaciones que le impone el TLCAN en materia de propiedad intelectual si, y solo si, dañan y propician el decrimento su industrias culturales. Dichas industrias abarcan el cine, radio, pintura, música y televisión. Pese a que Canadá, en teoría, aplica este principio a México y Estados Unidos, el más afectado por su aplicación es el segundo. Esta exclusión es considerada como proteccionista y contraria a los propósitos del TLCAN, así como un lobo disfrazado de oveja, pues es de naturaleza más económica que cultural.[22]
Estos son dos aspectos que, prima facie, se pueden analizar y criticar del tratado. También, sería mentira decir que no se han dado problemas respecto a su aplicación. Así pues, podemos mencionar la falta de disposición de los Estados Unidos para brindar protección a las películas de la industria mexicana que, por no cumplir con formalidades del derecho norteaméricano, cayeron bajo el dominio público de dicho país, siendo la mayoría de peliculas de antes de 1978.[23] Como un segundo problema, podemos apreciar la falta de disposición de nuestro país en no cumplir con la obligación de protección en la frontera, en virtud de la cual un propietaria de derechos de propiedad intelectual puede, con sospechas validas y fundadas, impedir que mercancía – que aparentemente atente contra sus derechos de PI – no cruce la frontera y entre al país de destino (dando una fianza, para evitar abusos por parte del propietario de derechos de PI hacia el importador).[24]
Ciertamente el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, no esta libre de fallas, tanto en su creación como en su operación, pero dichas fallas no demeritan su innovación y aporte a la regulación internacional de la propiedad intelectual. Previendo la existencia de mecanismos judiciales y administrativos para hacerlos efectivos. Es un indiscutible punto común de acuerdo.
III. Conclusiones
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, el cual entro en fuerza en Enero de 1994, fue el primer tratado comercial internacional en incluir obligaciones para proteger la propiedad intelectual. Las normas emanadas del TLCAN continúan siendo una fuente importante para las obligaciones de México, Estados Unidos y Canadá. Al incorporar la protección de la propiedad intelectual en un tratado de esta índole, es posible percatarse de la perfecta compatibilidad del comercio internacional y los derechos intelectuales. El TLCAN, si bien tiene fallas, no derrumban la construcción que este realizó en materia de propiedad intelectual. Pues provee una plataforma jurídica de otros tratados, y la complementa con otras disposiciones normativas, creando así un hito en la historia de la regulación de la propiedad intelectual. En lo que respecta al capitulo XVII del TLCAN, podemos concluir que, por lo menos el capítulo que hemos analizado, es de suma importancia. El TLCAN es un puente, un puente en virtud del cual la propiedad intelectual pasa del foro jurídico interno de los estados a una uniformidad internacional.
Carpe Diem
IV. Bibliografía
- Browe, C. (Ed.) El Papel del Derecho Internacional en América: La soberanía nacional en la era de la integración regional México 1997, UNAM IIJ – American Society of International Law
- Díaz Müller, L. 'La propiedad intelectual en el Tratado de Libre Comercio' Revista de Derecho Privado IIJ, México 1993, número 12
- Gutierrez Baylón, J. Derecho de los Tratados Porrúa, México 2010
- Jetter, N. 'NAFTA: The Best Friend of an intellectual property right holder can become better' Florida Journal of International Law, EUA 1994, número 9
- Jordan, K. 'Intellectual property under NAFTA: is Chile up to the challenge?' Tulsa Journal of Comparative & International Law, EUA 1995, número 2
- Larrea, T. 'Eliminate the Cultural Industris Exception from NAFTA' 1997 EUA Santa Clara Law Review, número 37
- Montalvo Romero, M. 'El marco jurídico de la propiedad intelectual en México' Revista Letras Jurídicas México 2007, número 15
- Schrader, D. Intellectual Property provisions of the NAFTA Congressional Research Service: The Library of Congress, EUA 1994
[1] “El TLCAN y el GATT tienen que ver con el libre comercio, así como la Ley Patriota tiene que ver con libertad”. La traducción es nuestra
[2] Montalvo Romero, M. 'El marco jurídico de la propiedad intelectual en México' Revista Letras Jurídicas México 2007, número 15, p. 2
[3] Nafziger, J. 'Nafta's regime for intellectual property in the mainstream of public international law' en Browe, C. (Ed.) El Papel del Derecho Internacional en América: La soberanía nacional en la era de la integración regional México 1997, UNAM IIJ – American Society of International Law, p. 378
[4] Schrader, D. Intellectual Property provisions of the NAFTA Congressional Research Service: The Library of Congress, EUA 1994, en su estudio introductorio: “The intellectual property provisions of the NAFTA represent the highest levels of intelectual property protection embodied in any international agreement”.
[5] Jetter, N. 'NAFTA: The Best Friend of an intellectual property right holder can become better' Florida Journal of International Law, EUA 1994, número 9, p. 331
[6] Jordan, K. 'Intellectual property under NAFTA: is Chile up to the challenge?' Tulsa Journal of Comparative & International Law, EUA 1995, número 2, p. 372
[7] Tratado por el que se crea la Zona de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) (DOF, 28 de Diciembre de 1993), artículo 102.1.d
[8] Jordan, K. op. sit., p. 372; Naftziger, J. op. sit., p. 331
[9] TLCAN, artículo 1707.1.2
[10] Schrader, D. Intellectual Property provisions of the NAFTA Congressional Research Service: The Library of Congress, EUA 1994, p. 2
[11] Schrader, D. op. sit, en la página 2: “The additional susbtantive rights and the detailed enforcement of right provisions are the crown jewels of the NAFTA intellectual property provisions”
[12] En este rubro, el principio de trato nacional se refiere a que la protección que brinde un Estado Parte a otro, en materia de propiedad intelectual, no estará sujeto a discriminación alguna de nacionalidad. De tal manera que aquel se obliga a proteger los derechos de propiedad intelectual de éste, tal como lo haría con los propios; en está misma corriente Gutierrez Baylón, J. Derecho de los Tratados Porrúa, México 2010, en la página 122: “La clausula de nación más favorecida opera bajo la el principio de ejusdem generis, según el cual, dicha clausula sólo atrae asuntos vinculados a la misma materia o al mismo género de objetos a los cuales se refiere su enunciado principal, por lo que sólo se transmiten los beneficios específicos”.
[13] TLCAN, artículo 1703.2
[14] Díaz Müller, L. 'La propiedad intelectual en el Tratado de Libre Comercio' Revista de Derecho Privado IIJ, México 1993, número 12, p. 365
[15] TLCAN, artículo 1705.1
[16] Nafziger, J. op. sit. p. 379
[17] Schrader, D. op. sit. p. 30
[18] TLCAN, artículo 1711
[19] Jetter, N. Op. Sit. p. 334
[20] Jordan, K. Op. sit. p. 376
[21] Jordan, K., op. Sit, p. 377
[22] Larrea, T. 'Eliminate the Cultural Industris Exception from NAFTA' 1997 EUA Santa Clara Law Review, número 37, p. 107
[23] Schrader, D. op. sit., p. 5
[24] Jetter, F. op. Sit., p. 337
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