¿Tarea Legislativa por parte de los Jueces?

Por Daniel Vazquez

Plantear   la   posibilidad   de   que   los  Jueces   colaboren   en   el   proceso  de creación de derecho, bajo la modalidad de juicio de albedrío, es decir,  que creen normas para salvar vacíos normativos, choca con el principio contemporáneo de la división de poderes. Según las doctrinas y creencias políticas  decimonónicas mas generalizadas, los Jueces no legislan, y no lo deben hacer pues de lo contrario se atentaría contra la ley como expresión de la voluntad general.

Hay consenso en la literatura constitucional sobre los antecedentes del principio de división de Poderes en Inglaterra.41 Dallison plantea en 1648 que el mejor  John Henry Merryman (La tradición…, op. cit., p. 58.) señala a este respecto: En Francia “La insistencia en una completa separación de Poderes, con toda la carga de la elaboración de las leyes sobre las legislaturas representativas, exigía que el poder judicial se viera despojado de todo Poder Legislativo. La experiencia de los tribunales prerrevolucionarios hizo a los franceses muy cautos con respecto a los Jueces legisladores disfrazados de meros intérpretes”. régimen de gobierno es aquel en que están separadas las funciones: distintas  funciones en distintas manos. En 1657, Georges Lawson sostuvo la distinción entre  función legislativa, judicial y ejecutiva (esta última tenía que ver con la ejecución de las sentencias).Guevara Vásquez señala al respecto que James Harrington en su trabajo Oceana (1656) desarrolló la idea de la división a propósito de un sistema político   utópico.   Concibió   para   su   gobierno   republicano   tres   condiciones   que llevaban al éxito en el ejercicio del poder, es decir, en la conservación de la libertad: rotación de los cargos, elección por votación secreta y la división de los poderes. En ésta se distinguía al Senado que formulaba la política, al pueblo que la aprobaba o rechazaba y a la Magistratura que ejecutaba dicha política.

En la obra del republicano Harrigton aparece una clara identificación de la relación entre poder económico (propiedad de la tierra) y poder político. El poder  tiene como fundamento una fuerza social: la Inglaterra del siglo XVII que inspira su obra, estaba siendo testigo de la aparición política de los pequeños propietarios.tad religiosa y la educación popular, así como la diferencia entre ley ordinaria y ley constitucional.

Luego vino la obra de John Locke sobre un gobierno civil (1690). Dice Varela Suanzes que el sabio inglés empleó la expresión power tanto para designar a  un órgano como a una función.45 Atribuyó el Poder Legislativo y Ejecutivo a dos órganos distintos y los concibió relacionados entre sí aunque consideró superior o supremo al Poder Legislativo, sin perjuicio del poder superior del pueblo para mudar su forma de gobierno. Los Estados en que esto ocurre están bien constituidos y originan monarquías moderadas. El filósofo inglés estaba ocupado en dar con la fórmula política que garantizara la libertad:

La libertad en la sociedad civil consiste en no ser sometido a más poder legislativo que aquel que se ha establecido por el asentimiento de la comunidad. en estar exento de sujeción y violencia de parte de otro, lo que no puede suceder en donde no hay leyes… La libertad del hombre, por la cual puede obrar a su albedrío, está por consecuencia fundada sobre el uso de la razón, que es capaz de hacerle conocer bien las leyes, bajo las cuales debe conducirse, y la precisa extensión de lo que éstas dejan a su voluntad. Locke consideraba un peligro dejar en unas mismas manos la tarea de hacer y de ejecutar las leyes (donde la aplicación está vista como de ejecución, es decir, expresión de la administración o Ejecutivo). Ejecutivo y Legislativo no podían estar concentrados.

En la experiencia constitucional americana, una vez aceptada la injerencia de la Corte Suprema, el Poder Judicial vino a jugar el papel de un auténtico poder, configurándo una organización del poder político bajo la fórmula de los frenos y contrapesos (checks and balances, versión no francesa de la división de poderes)  que implicó una relevancia menor del Congreso en relación con la judicatura. Si los americanos hubieran seguido las ideas inglesas del momento se habrían visto en la necesidad de reconocer la legitimidad de las decisiones del Parlamento inglés que fueron causa de su separación. Al respecto nos recuerda Fernández

Segado que fue la sentencia del Juez Edward Coke, dictada en 1610 en el caso Boham, la que sostuvo la preeminencia del common law respecto de la legislación dada por el Parlamento. Varela destaca también que en este caso se estableció que el Monarca no podía en ejercicio de sus prerrogativas alterar el common law y que en el Case of Proclamations se dejó establecido que el alcance de dichas prerrogativas correspondía fijarlo e interpretarlo de manera exclusiva a los Jueces del common law. Así la Constitución británica “resultó ser en gran parte una judge-made constitution ” a través de las ratio decidendi que formaron precedentes vinculantes para los Jueces.Merryman sostiene que en Inglaterra y EEUU la tradición judicial indicaba que los Jueces: habían sido una clase progresista a favor del individuo y en contra del abuso de las facultades del legislador, y desempeñó un papel importante en la centralización del poder gubernamental y en la destrucción del feudalismo. El temor a una legislación judicial y a la interferencia judicial en la administración no existía. Al contrario, la facultad de los Jueces para dar forma al derecho común anglosajón era una institución familiar y aceptada.Blanco Valdés por su parte, según precisa Varela Suanzes, se refiere a la influencia de James Harrington y del propio Locke que defendieron la supremacía de las Leyes Fundamentales y del derecho natural, respectivamente, respecto de la

labor del Parlamento. Estas ideas fueron recepcionadas por los revolucionarios norteamericanos (Otis y John Adams) para exigir la declaración de nulidad de

las acts que lesionaban sus derechos. Se expresó el principio por primera vez en el Bill of Rights de Virginia de 1776. En el constitucionalismo francés la experiencia de los Parlements va a ser decisiva para la propuesta de regulación de la judicatura. Contaban con la prerrogativa de revisar los edictos del rey para su posterior registro. En ejercicio de esta facultad podían impedir la entrada en vigencia de leyes o disposiciones que consideraban como un atentado a la justicia o los intereses del reino: debido al ejercicio abusivo de esta potestad es que se ganaron el desprecio de los revolucionarios. Fue el Parlamento de París, sus 144 Magistrados, los que pusieron obstáculos a las reformas que impulsaban los Ministros de la Corona para enfrentar la grave crisis social y política que azotaba a Francia en el año de 1787: sostuvieron que el consentimiento al impuesto que se pensaba aplicar desde el Gobierno tenía el carácter de Ley Fundamental de la Monarquía. El 24 de julio un Magistrado solicita se convoque a Estados Generales.

 Dice Merryman que la aristocracia judicial: fue uno de los blancos de la revolución no sólo por su tendencia a identificarse con la aristocracia de la tierra, sino también por su fracaso en distinguir claramente entre aplicar la ley y hacer la ley… los esfuerzos de la Corona por unificar el reino y poner en vigor reformas legislativas relativamente ilustradas y progresistas con frecuencia se vieron frustradas. Los tribunales se rehusaban a  aplicar las nuevas leyes, las interpretaban al contrario de lo que su espíritu recomendaba y ponían obstáculos a los Magistrados que las administraban. En 1789 se establece, aunque de manera indirecta, el estatus de poder de la administración de justicia al expresar que el principio de división de Poderes será Esta misma Carta, bajo el influjo de Napoleón, estableció la institución del Consejo de Estado como judicatura administrativa. 

El artículo 52 le otorgó competencia para “redactar los proyectos de ley y los reglamentos de administración pública, y de resolver las dificultades que surjan en materia administrativa”. Esta justicia administrativa en países como Francia, Italia o Alemania se concibe como diferente de la justicia ordinaria. Se trata entonces de una judicatura especial. Merryman atribuye este fenómeno del surgimiento de la justicia administrativa  como especial al hecho de acentuarse la división de los poderes. Que también  habría provocado la resistencia a la revisión judicial de la legislación asignado al Juez un papel menor en el proceso legislativo. Hay una estrecha relación entre la noción de soberanía, división de Poderes y supremacía y rigidez del texto constitucional. La comprensión de este trinomio  fue distinta entre los americanos y los franceses y de ello derivó la distinta configuración que hicieran de la división de poderes.