Por Daniel Vazquez
El título de este artículo nos indica que los Jueces no sólo
juzgan sino también crean derecho. Lo que aquí interesa es iniciar una
reflexión que no tiene desarrollo en la historia constitucional, en la dogmática
constitucional, en la dogmática procesal, o en la historia institucional del
Poder Judicial en el proceso mismo de creación de leyes, es decir, su
accionar a propósito del proceso de
formación de la ley. Ya sea en su manifestación más fuerte, a saber,
presentando proyectos de ley y debatiendo en el Parlamento, o en su
manifestación más débil, como ente que colabora en un organismo encargado de
emitir dictámenes sobre proyectos de ley.
El propósito de este trabajo es meramente exploratorio. No
pretendo formular una propuesta que pueda interpretarse como defensa o como
ataque a la posibilidad de un Poder Judicial legislador. Sólo aspiro a abrir la
reflexión sobre un asunto que puede ser calificado como de suma relevancia en
el derecho constitucional del siglo XXI. El enfoque a emplear es
histórico-jurídico polifacético: vamos a hacer historia constitucional incluyendo también normas jurídicas que están
vigentes.
No vamos a desarrollar la cuestión de la labor creadora de
derecho del Juez a propósito de su labor cotidiana de aplicación de normas
jurídicas. no es un aporte al debate acerca del papel pasivo o activo del
Magistrado al momento de dictar sentencia, esto es, si tiene en la tarea de
aplicación del derecho una labor de mero intérprete de una regla (Juez como
mera “boca de la ley”) o de creador de la regla.8
No abordaremos la cuestión del control judicial de las leyes
según la práctica de la
Corte Suprema Norteamericana (judicial review of legislation
) que en último término es un mecanismo de control de vigencia de la Constitución, aunque
haya devenido en una aceptación de la labor creadora de derecho por parte de
los Jueces. No vamos a ocuparnos de esos Jueces especiales, miembros del
Tribunal Constitucional.10 Nuestro tema no analiza la llamada tarea legisladora
del Tribunal Constitucional o de la Suprema Corte (Sala Constitucional) por omisión
del legislador (acción por omisión constitucional). En este caso nos
encontramos con una norma constitucional que encarga al Congreso o al Ejecutivo
un desarrollo legal por haber incurrido éstos durante un tiempo prolongado en
la omisión de su deber causando con ello un daño a las personas. En Portugal,
Brasil y Venezuela hay norma expresa a nivel constitucional a este respecto, lo
que ha permitido un cierto desarrollo teórico del fenómeno.
El mismo Diccionario da cuenta de la acepción genérica de
ley (precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe
algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados) y de la específica
(en el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada
por el jefe del Estado). En algunos diccionarios jurídicos se señala:
“Legislador: que legisla”; “Legis lar: dictar leyes”; “Legislativo: relativo o
perteneciente a las leyes”; “Legislatura: cuerpo Legislativo…”. Y también.
“Legislador. El que legisla, persona investida de la facultad de crear o
preparar leyes. Se les conoce con este nombre a los Congresistas del Poder
Legislativo”.
La tarea de legislar
supone preparar, hacer y establecer la ley (presentar el proyecto,
debatirlo-aprobarlo y promulgar el texto resultante de este proceso). Firmar que los Jueces han actuado en la
historia del derecho como legisladores aplica que ellos han contribuido: a) a
preparar leyes presentando proyectos; y b) a hacer leyes participando en los
debates legislativos (la palabra ley la estamos usando en su sentido amplio o
en el estricto, según sea el caso). Nuestro tema de reflexión es la labor de
los Jueces de los Tribunales Superiores de Justicia como partícipes en el
proceso de creación de reglas jurídicas. Vamos a estudiar desde una perspectiva
histórica la actividad judicial a propósito de la generación de reglas
jurídicas del tipo ley. Hay una versión fuerte del fenómeno en la historia del
derecho manifestada por ejemplo en el juicio de albedrío en la Alta Edad Media
española. También una versión débil manifestada en la intervención de la Corte Suprema en el
proceso legislativo expresando su opinión sobre una propuesta legislativa, como
es el caso de Chile, en lo relativo a leyes de contenido procesal. En ambos
casos puede hablarse de una labor creadora de derecho de los Jueces, no en la
aplicación de las normas, sino en su génesis. La tarea de generación de normas
jurídicas se asimila hoy por hoy al proceso legislativo, por ser la tarea
legislativa la principal fuente de normas jurídicas. Convengamos que lo
novedoso de este mecanismo legislativo es la intervención de un ente denominado
Parlamento o Congreso a quien se le atribuye el ejercicio de la soberanía. El
poder político estatal contemporáneo se manifiesta en el proceso de creación de
reglas de conductas, principalmente como legislación.
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